Entrevista al ex vocal de la Comisión Nacional de la Competencia, Dr. Pablo Trevisán

Entrevista al ex vocal de la Comisión Nacional de la Competencia, Dr. Pablo Trevisán[1]

 

Por Federico Rossi

 

 

Damos puntapié a una nueva sección dentro del Suplemento de Defensa de la Competencia de elDial.com, que consistirá en entrevistas a abogados y economistas que se desempeñen en el área de Defensa de la Competencia, tanto en el sector público como privado.

 

Como primer invitado, tenemos el honor de entrevistar al Dr. Pablo Trevisán, que es abogado por la Universidad Católica Argentina, LL.M por la London School of Economics y, más importantemente, ex vocal de la Comisión Nacional de Defensa la Competencia (CNDC) entre los años 2016 y 2020. Asimismo, es fundador de IDC- Instituto de Derecho de la Competencia. Actualmente se desempeña como socio en el estudio Trevisán.

 

1.      Federico Rossi: En los últimos años la defensa de la competencia ha sufrido importantes modificaciones en Argentina. A tu juicio, ¿cuáles fueron los principales logros de la CNDC en los 4 años que fuiste vocal?

 

Pablo Trevisán: Sin dudas, el principal logro fue redactar e impulsar la nueva ley de defensa de la competencia. La tarea de análisis y redacción del proyecto de ley se inició apenas comenzada nuestra gestión en la CNDC, en diciembre 2015; en aquel entonces, se me asignó la responsabilidad de redactar los primeros borradores. En abril 2016, cuando ya teníamos un borrador muy avanzado, abrimos un proceso informal de consultas a toda la comunidad local e internacional; al poco tiempo, las negociaciones en el seno del Poder Ejecutivo; en julio de 2016, se sumaron los equipos de autores de otros proyectos similares (i.e., principalmente, los proyectos de Carrió y de Negri, que los habían ingresado y reingresado al Congreso, respectivamente, en mayo de 2016). Luego de negociaciones sobre nuestro texto, aceptadas algunas variantes y propuestas del proyecto de Carrió principalmente, abrimos un nuevo período de consulta formal abierta nacional e internacional, que nos permitió terminar de pulir algunos detalles, para que a fines de septiembre de 2016 ingrese formalmente al Congreso, como el proyecto “Carrió-Negri”. En mayo de 2018, con algunos cambios incorporados en el Senado principalmente, se sancionó como la ley 27.442 (LDC).

 

No tengo dudas que, si bien perfectible y mejorable, el texto y el alcance de la LDC es el que mejor se acomodaba a la realidad del derecho y la política de competencia en nuestro país, producto de un trabajo de mucho esfuerzo, abierto a todas las voces y de una transparencia pocas veces vista antes en lo que se refiere a la discusión de un proyecto de ley.

 

Además de la LDC, creo que se hizo un trabajo importante en el marco internacional, donde Argentina no había tenido una participación muy activa durante varios años. Asimismo, creo que la reorganización interna de la CNDC, dividiéndola más claramente en distintas áreas internas (Conductas, Control de Concentraciones, Promoción y Estudios) permitió que la CNDC trabaje mejor puertas adentro y agilizó trámites y tiempos, en no pocos casos.

 

2.      Federico Rossi: Por otro lado, ¿cuáles crees que fueron las principales deudas de la CNDC en los 4 años que fuiste vocal?

 

Pablo Trevisán: Sin dudas, la falta de un reglamento interno de procedimientos en el seno de la CNDC, necesario para un mejor funcionamiento, una mayor transparencia y una publicidad plena de los actos de la autoridad de competencia.

 

Dicen que el diablo está en los detalles. Como he dicho en otras ocasiones y lo he publicado en otras[2], de poco o nada servirá el ideario de los fundamentos económicos de nuestra Constitución, y tampoco servirá de mucho la más completa y más disuasiva ley de competencia en lo literal y formal, si su aplicación práctica resulta ser muy confusa y poco transparente.

 

Como parte integrante del ordenamiento jurídico argentino, la LDC recepta los derechos y garantías reconocidos por nuestra Constitución, entre los que se encuentran el derecho de los particulares a la tutela administrativa y judicial efectiva (art. 18) y el deber del Estado Nacional de proveer a la defensa de la competencia contra una distorsión del mercado (art. 42).

 

De modo similar, durante la tramitación de los procesos que llegan a su conocimiento, la actuación de la autoridad de aplicación de la LDC debe realizarse con sumo respeto de los principios que gobiernan la LDC, de forma tal que estos derechos y garantías constitucionales no se convierten en meras proclamaciones teóricas o abstractas.

 

En este contexto, además del estricto cumplimiento del marco legal que le otorga la LDC y las normas supletorias de ésta, es fundamental que la autoridad de competencia disponga de claras normas internas de procedimiento que, a la postre, le permitan un funcionamiento transparente y ordenado, como así también el pleno respeto a las garantías constitucionales del debido proceso.

 

Conforme el buen arte en la materia, todas las agencias, autoridades, órganos y tribunales administrativos o judiciales de características colegiadas similares a las de una autoridad de competencia como la dispuesta bajo la LDC, cuentan con reglas internas de procedimiento. Estas reglas, generalmente se establecen bajo la forma de un reglamento interno, al que se ajustan los miembros y los procedimientos que sustancian este tipo de organismos. 

 

La falta de estos reglamentos internos, podría dar lugar a complejos oscurantismos y a procesos teñidos de falta de transparencia y orden objetivo. Además, la carencia de un reglamento interno puede tener como consecuencia directa que muchas tareas se multipliquen innecesariamente entre los miembros de la autoridad y sus equipos, situación que, sin una clara división de tareas entre las autoridades, implica que cada una de ellas termine siendo en la práctica personalmente responsable de la instrucción de todos y cada uno de los procedimientos, expedientes y demás actuaciones que tramitan por ante dicha autoridad.

 

La centenaria experiencia de los tribunales indica que cuando todos sus miembros pretenden ser responsables de todas las actuaciones en trámite, ninguno lo es. Por eso existen reglas claras internas –en muchos casos, también centenarias- en todo órgano colegiado razonable.

 

La presencia de un reglamento interno es prácticamente invariable en todo organismo colegiado, insalvable cuando se trata del ejercicio de competencias jurisdiccionales o de instrucción, como es el caso de una autoridad de competencia. En nuestro país, los ejemplos sobran, pero comienzan con la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, replicándose en todas las Cámaras Judiciales, en tribunales administrativos como el Tribunal Fiscal de la Nación y en los Entes creados por ley, como ser el ENRE y el ENERGAS, por nombrar únicamente algunos pocos casos.

 

La carencia de un reglamento interno de procedimientos puede plantear, además, serios inconvenientes diarios al interior de una autoridad de competencia, tanto para sus autoridades, como también para sus distintas áreas y sus respectivos equipos de instructores y personal a cargo.

 

Instruir es indicar los pasos y diligencias que deben recorrerse durante la tramitación de las actuaciones, desde su inicio y hasta su conclusión. Existen diversas maneras de instruir correctamente un expediente, pero no todas necesariamente aportan las mismas pruebas, y no todas las pruebas tienen el mismo valor ni generan la misma convicción.

 

La ausencia de un reglamento interno conlleva la falta de seguimiento cercano de los expedientes por parte de las autoridades, expedientes que terminan siendo instruidos exclusivamente por los funcionarios de línea. Así, los expedientes llegan a los miembros de la autoridad de aplicación, luego de un enorme esfuerzo y partiendo de premisas, informaciones y documentaciones, que podrían juzgarse insuficientes, o desviadas de la visión de los miembros votantes de la respectiva autoridad.

 

Ello, asimismo, puede suceder en una instancia donde resulta prácticamente irreversible, dado que requiere un cambio de enfoque tal que podría implicar el reinicio del análisis, incurriendo de ese modo en un innecesario dispendio de los recursos del Estado. Ello sugiere, claramente, la necesidad de la intervención temprana de los miembros de la autoridad, a fin de ajustar la instrucción de los expedientes a la visión del tema de aquel que asuma la responsabilidad de instruirlo, de acuerdo a lo que el reglamento interno sugiera.

 

Conforme lo he solicitado reiteradamente durante los años de gestión, tanto en el seno de la CNDC como ante la propia Secretaría de Comercio, considero que un reglamento interno debería contener mínimas y claras pautas de funcionamiento, desde el inicio o apertura misma de la instrucción hasta el dictamen, disposición, resolución y/o acto similar que ponga fin a la intervención de la autoridad de competencia, en cada una de las actuaciones, en particular, al menos, sobre:

 

1.            el mecanismo claro, transparente y objetivo de sorteo de causas entre los miembros de la autoridad de competencia, a los efectos de determinar expresamente cuál de ellos ejercerá como preopinante o instructor en cada uno de los expedientes;

2.            la distribución de las causas mediante acto público entre todas las autoridades, incluidas aquellas que estén en uso de licencia por hasta un determinado número de días corridos, según los resultados que arrojen los sorteos respectivos;

3.            el respeto al principio de ecuanimidad;

4.            la asignación equilibrada de recursos, entre y para cada uno de los miembros de la autoridad, incluyendo, pero no limitándose a los humanos;

5.            contemplándose expresamente, para aquellos casos que fuera procedente, sistemas de compensación de distribución de expedientes, ante casos de:

a.            impedimento de la autoridad sorteada por razones fundadas, en cuyo caso deberá realizarse nuevo sorteo y la correspondiente compensación de expedientes entre las autoridades;

b.            vacancia por renuncia, suspensión, vencimiento del mandato, fallecimiento o remoción de la autoridad pre-opinante o instructora, en cuyos casos, como principio, deberán asignársele los expedientes en cuestión a la autoridad que se designe en reemplazo;

6.            las reuniones del pleno de la autoridad de inicio y seguimiento de instrucción de cada expediente, en particular, estableciendo los momentos específicos en los que se llevarán a cabo, según el tipo de medida o procedimiento del que se trate, respetando siempre el principio de información plena, oportuna y permanente entre y hacia las autoridades;

7.            las reuniones de acuerdo ordinarias y/o extraordinarias del pleno de la autoridad, según la medida o el procedimiento del que se trate, las que deberán ser convocadas fehacientemente y con antelación suficiente y razonable, conforme el principio de información plena y oportuna entre y hacia los miembros de la autoridad.

 

Es de esperar que la nueva ANC dicte su propio reglamento interno de procedimientos con pautas como las aquí comentadas, cuyos términos sean claros, objetivos y transparentes, tanto hacia el interior como hacia el exterior de la autoridad. De suceder ello, se habrá corregido una grave carencia que caracteriza a la actual autoridad de aplicación.

 

Como colofón de este tema, y a modo de reflexión final, creo que todavía debemos aprender, tanto en la autoridad de competencia como en la sociedad toda, a convivir con respeto al prójimo y, en particular, cuando existen disensos. En cuerpos colegiados, como los de la autoridad de competencia argentina, es natural que existan disensos de tanto en tanto, cuando el consenso no es posible. Es en estos momentos, en los que es esencial exagerar las formas, para respetarse y escucharse entre las distintas partes, ya que es en ese marco en el que se enriquecen las opiniones, los intereses y las posiciones de las partes en cuestión. Sin respeto y sin escucha, todos se empobrecen.

 

3.      Federico Rossi: En un contexto inflacionario en donde el sistema de precios parece muchas veces haberse roto y sin un programa de clemencia que genere mucha confianza, ¿cómo hace una autoridad de competencia como la CNDC para detectar carteles? 

 

Pablo Trevisán: Considero que, aun en un contexto inflacionario, la autoridad de competencia tiene mecanismos y herramientas suficientes para poder investigar, detectar y eventualmente sancionar conductas anticompetitivas, entre ellos, carteles o conductas colusorias. Por supuesto que sin inflación la vida es más fácil y más simple para todos, no siendo la autoridad de competencia una excepción a esta regla.

 

Por solo nombrar algunos: la autoridad de competencia puede intervenir temprano, mediante el dictado medidas de tutela anticipada (sea mediante las medidas preventivas del art. 44 LDC o a través de medidas cautelares) de modo tal de evitar el daño, su continuación o agravamiento; puede allanar establecimientos, siguiendo las formalidades y requisitos establecidos en la LDC; con la colaboración de la justicia puede realizar otro tipo de medidas de prueba importantes; puede requerir incluso el uso de la fuerza pública, de ser necesario; puede recabar información de terceros o de las partes investigadas por sus propios medios, entre otras facultades.

 

En fin, sin ser este un racontto acabado de las herramientas y mecanimos con los que cuenta la autoridad, creo que –aún en un contexto inflacionario- no es poco lo que una autoridad de competencia puede hacer, si se lo propone seriamente.

 

4.      Federico Rossi: En materia de abuso de posición dominante, en mi opinión, el caso más importante en los últimos años fue la multa impuesta a SADAIC (que detenta un monopolio legal en el cobro de aranceles por la reproducción secundaria de música en Argentina) por el cobro de aranceles excesivos a hoteles. ¿Crees que la decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que revocó la multa impuesta por la autoridad de competencia fue correcta?

 

Pablo Trevisán: Me alcanzan las generales de la ley para responder esta pregunta, ya que fui uno de los vocales de la CNDC que suscribió el Dictamen en cuestión, sugiriendo la sanción que luego el Secretario de Comercio confirmó e hizo propia en su resolución.

 

Es decir, mi opinión es la que volcamos en el dictamen de la CNDC y, en consecuencia, creo que fue errada la resolución posterior de la Cámara, agregando además que, de quedar firme la decisión de la Cámara, será más difícil sancionar casos de abuso explotativo de posición de dominio en la Argentina.

 

Dicho sea de paso, este caso es un ejemplo de tantos, que ilustra aspectos que debemos mejorar y que tiene cierta relación con lo que mencionaba en la pregunta anterior sobre la importancia del debido proceso y la necesidad de reglamentos de funcionamiento: basta tener en cuenta que el dictamen de la CNDC fue suscripto el 17 de mayo de 2017, y la resolución de la Secretaría de Comercio fue suscripta el 26 de junio de 2018, es decir, luego de transcurrido más de un año desde el dictamen de la CNDC. Me cuesta encontrar algún tipo de razonabilidad en este tipo de tardanzas.

 

5.      Federico Rossi: ¿En relación a la pregunta anterior, crees que muchas veces puede existir un “diálogo de sordos” entre una autoridad técnica como la CNDC y la justicia que revisa sus decisiones? Parecería que la Ley N° 27.442 al crear una sala especializada en materia de defensa de la competencia, reconoce y viene a solucionar esa potencial asimetría de conocimientos técnicos –mayormente económicos- entre la autoridad de competencia y los jueces. ¿Cuál es tu opinión al respecto?

 

Pablo Trevisán: Creo que las distintas Cámaras con conocimiento en la materia, a lo largo de los años, han emitido fallos importantes y muy relevantes. Me refiero puntualmente a la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal de la Nación y a la Cámara Nacional en lo Penal Económico.

 

Sin perjuicio de estos antecedentes jurisprudenciales, también es cierto que durante muchos años hubo cierta “disputa” o poca claridad respecto de quién tenía competencia para conocer en la revisión judicial de los casos de defensa de la competencia. Para agravar las cosas aún más, en 2014, luego de aquella reforma inconclusa de la LDC, se agregó una tercera Cámara “competidora”, la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo.

 

A los fines de agregar mayor seguridad jurídica y poner fin a esta situación confusa, la LDC propuso la creación de la Sala Especializada en el marco de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, la cual tendrá competencia exclusiva, pero no excluyente, en temas de defensa de la competencia.

 

6.      Federico Rossi: A tu entender, ¿cuál es el rol u objetivo que debería tener la defensa de la competencia? Solamente proteger el excedente del consumidor, o también debería dar lugar a otras cuestiones tales como controlar la inflación, procurar una economía desconcentrada con firmas pequeñas y medianas, cuestiones de empleo, equidad en la distribución de ingresos, etc.?

 

Pablo Trevisán: El rol u objetivo del derecho y la política de competencia creo que tiene relación con el proceso de competencia; es decir, con que confluyan en los mercados la oferta y la demanda de modo sano o equilibrado, sin que los abusos o prácticas anticompetitvas produzcan desviaciones que pueden impactar negativamente en el interés económico general, bien jurídico protegido de nuestra LDC.

 

Para eso, es importante resaltar y recalcar la importancia de la prevención temprana del daño o de las conductas anticompetitivas, tanto de parte de los operadores del mercado, como de las autoridades que tienen facultades suficientes para evitar que se produzcan estos abusos, que se incrementen o que continúen. Las autoridades no deben escatimar la utilización de estas facultades, sino que, por el contrario, tinen la obligación legal y moral de hacerlo, cuando las condiciones para hacerlo se presentan.

 

Muchas autoridades de competencia y autores hacen referencia al standard del bienestar del consumidor, como objetivo del derecho de la competencia. Sin embargo, también es cierto que se han intentado y se intentan perseguir otros tipo de políticas como objetivo del derecho de la competencia. Creo que esta tensión está muy vigente en la actualidad, habiendo diversas opiniones encontradas al respecto. Asimismo, no puede perderse de vista que los tiempos políticos en distintas jurisdicciones van cambiando, por lo que considero que no existe un único e inmutable objetivo en el derecho y la política de competencia.

 

Sobre este tema, recomiendo un trabajo que hicimos recientemente en la ABA (American Bar Association), que recepta gran parte de las voces relevantes sobre el punto del standard y objetivo que persigue la defensa de la competencia, que puede consultarse aquí: https://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/antitrust_law/aba-antitrust-standards-task-force-report.pdf

 

De la mano de esto, creo también que es muy importante, desde Argentina, tener en cuenta nuestro modelo constitucional y el sistema económico establecido por nuestra Constitución Nacional (CN) de 1853 y reforzado en su reforma de 1994. La CN proclama la libertad humana y, como parte de esta, a la libertad económica que, entre otros objetivos, promueve la libre concurrencia en los mercados. Esto no es menor, y debe impregnar y guiar cualquier otro objetivo que se le pretenda asignar a la LDC.

 

Sobre los otros aspectos de tu pregunta, definitivamente no creo que el rol de la política de competencia sea controlar la inflación, independientemente de que la ejecución de las normas y políticas de competencia, pueden incidir en que el nivel de ciertos precios.

 

Tampoco creo que el rol del derecho de la competencia sea procurar una economía desconcentrada con empresas pequeñas o medianas exclusivamente. Todos sabemos que ser “grande” o tener una posición de dominio, aunque aporte poder en el mercado en cuestión, no es ilegal por sí mismo. Son las fuerzas del mercado, razonablemente ejercidas, las que deben indicar si en tal o cual mercado habrá uno o múltiples jugadores. La defensa de la competencia, únicamente debe intervenir cuando hubieren o pudieren haber abusos o excesos en el ejercicio de dicho poder de mercado.

 

En resumen, creo que el derecho de la competencia tiene el rol que comenté más arriba, sin que ello implique que sirva para todo. Es decir, si el derecho de la competencia fuera un martillo, es un martillo diseñado para ser utilizado con ciertos clavos, pero no con todos los clavos. En ese sentido, creo que debe haber prudencia siempre que se intente poner bajo el paraguas de los objetivos de la defensa de la competencia, objetivos que no son propios de su naturaleza, al tiempo que, agrego, una ejecución plena de los objetivos de la sana competencia, sí pueden redundar favorablemente en otros aspectos relacionados.

 

7.      Federico Rossi: En los últimos 15 años ha existido un avance fenomenal del derecho de la competencia en América Latina. Muchos países han adoptado programas de clemencia y adoptado sanciones criminales para los carteles. ¿Qué autoridades de la región te parece que se encuentran al frente en materia de defensa de la competencia? 

 

Pablo Trevisán: El CADE de Brasil, probablemente. En particular, desde 2012 a la fecha. También creo que Chile ha hecho grandes avances y los viene sosteniendo en el tiempo, en particular, en lo institucional. Luego mencionaría la SIC de Colombia.

 

8.      Federico Rossi: Has trabajado en el sector público y en el sector privado. ¿Cuáles son los ventajas y desventajas de trabajar en cada sector?

 

Pablo Trevisán: En primer lugar, quiero destacar que haber tenido la oportunidad de que me iniviten a trabajar en el sector público, sin haberlo buscado activamente, en el área que a uno le gusta y en la que me he capacitado por tantos años, fue un privilegio y un honor. En ese sentido, solo tengo una enorme gratitud y un sentido de deuda infinito para con nuestro querido país. Con esa mentalidad de gratitud y responsabilidad, trabajé cada uno de los días que me tocó ejercer mi rol de “civil servant”, con mis virtudes y defectos, mis aciertos y errores.

 

Una de las enormes ventajas de lo público es la asimetría de información con la que se cuenta. La desventaja está tal vez en la remuneración económica, pero que –como siempre digo- tiene como contrapartida un salario emocional inmenso, cuando lo que se hace se hace con convicción y buena fe.

 

Trabajar en el sector privado, según donde, también tiene sus pros y sus contras. En lo personal, y teniendo en cuenta lo que he ido podido elegir desde que trabajo, destaco como ventaja la libertad que siempre tuve para intentar ir por los lugares y especialidades que me generaron interés.

 

El imaginario popular dice que es desde lo público desde donde uno puede tener mayor incidencia en los cambios positivos que requiere nuestra sociedad. Esta podría ser una supuesta desventaja de lo privado. Sin embargo, habiendo pasado por lo público, he aprendido en carne propia que es mucho lo que puede hacerse también desde lo privado y, no pocas veces, mucho más que desde lo público. Además, sin despreciar el rol esencial del Estado y lo público, no tengo dudas que la riqueza de las sociedades y naciones, bien entendida, se trabaja y consigue principalmente a partir de la iniciativa privada.

 

9.      Federico Rossi: ¿Qué recomendaciones le darías a un joven abogado que quiera dedicarse a temas de Defensa de la Competencia?

 

Pablo Trevisán: Siempre digo lo mismo: soy un convencido de la riqueza que existe en el lanzarse a lo desconocido, a aprender, arriesgar, intentando mantener siempre la capacidad de asombro, el apetito de investigación y, como me enseñó mi querido viejo, con una dosis permanente de esfuerzo y constancia que acompañen a cada paso que demos. Más que una recomendación, es una receta que creo que tal vez puede servirles a algunos.

 

Y si se trata de un joven abogado, ¡como nosotros!, si aman el derecho, tienen cierto interés por la economía y creen en el mejoramiento continuo de las instituciones, no tengo duda alguna que en el derecho de la competencia, sea en la academia, en lo público o ejerciendo como abogados, encontrarán un área donde podrán divertirse una vida entera, y más también.

 

10.   Federico Rossi: ¿Algún libro de competencia al cual recurras habitualmente o que hayas leído recientemente que quisieras recomendar?

 

Pablo Trevisán: Habitualmente recurro a mi “biblia” en temas de competencia, que es un libro que seguramente vos también has leído y consultado muchas veces: “Competition Law” de Richard Whish (y David Bailey).

 

Recientemente, leí “Antitrust and Competition Laws” de Barry Hawk, que acaba de publicarse. Creo que siempre es muy sano y muy conveniente revisitar el origen y la historia de las cosas, para saber de dónde venimos, porqué estamos donde estamos y prepararnos mejor para lo que se venga.

 

 

Citar: elDial.com - CC6A46

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